我国要从国际司法体系的追随者、适应者向引领者、贡献者转变,就不仅要积极参与既有国际司法机制建设,还要适时倡议或发起创设新型国际司法机制。
反观国际社会,特别是美国以及一些西方国家,在人权学术研究和人权学科建设方面,不仅起步早,而且发展快,形成了自己的学术研究规范和学科建设模式。习近平总书记在中央政治局第三十七次集体学习时指出:中国共产党领导和社会主义制度,决定了我国人权事业的社会主义性质,决定了我们能够保证人民当家作主,坚持平等共享人权,坚持以系统性思维谋划人权建设,推进各类人权全面发展,不断实现好、发展好、维护好最广大人民根本利益。
(三)构建中国人权学,是提升国家文化软实力的必然要求人权具有价值观与意识形态特征,文化属性十分明显。】 进入专题: 中国人权学 。实践证明,以一种模式去框定其他国家人权,甚至将人权政治化、武器化、工具化,其结果非但不能推动有关国家人权的进步,反而会造成严重的人权问题和人道灾难。第五,中国人权学是创新的人权学。人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。
只有积极借鉴人类优秀人权文明成果,才能构建起中国自主的人权知识体系。而构建中国自主的人权知识体系,又是建构中国自主的知识体系不可或缺的重要内容。关于新兴权利,法理学者的争辨集中在概念澄清和识别标准。
最后,部门法学的价值基础各不相同。社科法学倾向于跳脱制定法的拘束。其二,系统阐述某个理论版本,展现其中的矛盾并尝试修补。第三,宣示一条在乘客和路人之间保持中立的判断标准。
面对两种立场之间的漫长争论,我国学者主要采取了四种论争方式。这就可能给外部观察者带来两点质疑:其一,法理学者之间的互动是无效的。
当法教义学者试图超越教义理论,迈向基础理论,他从事的就是一种部门法理学的研究。其四,澄清各方的基础概念和命题。法理学有了安身立命的所在,学术争鸣也就不是空洞乏味的。由此可以形成三组对立格局:关于法律体系,法律实证主义、自然法理论与社会理论法学的同台竞技。
康德和黑格尔的法哲学都以部门法理学为主要内容,直至1932年拉德布鲁赫出版的《法哲学》也还着笔甚多地讨论了契约、婚姻、刑罚、国际法等部门法理学主题。(三)权利的性质之争:权利的独特性和正当性何在?我国学者对权利概念的讨论,主要是在上世纪八十年代以来的权利本位说思潮背景下,延展利益论和意志论/选择论的争议主线。个性化意味着横看成岭侧成峰,远近高低各不同。民法学重视意思自治和诚实信用,刑法学平衡打击犯罪和保障人权,经济法学协调国家规制与市场自治。
每当两相争执不下,更多的理由就被提出,来支持或者反对特定的理由或观点,来填补可能的缺漏,使之更具有说服力。二者的区别在于,一般法理学处理整个法学普遍的基础问题,可划分为法概念论、法认识论和法伦理学三个组成部分。
例如要求德沃金的法律解释理论放弃客观性的解释目标,或者强调菲尼斯的自然法原则尚不足以克服事实与价值的认识论难题。法理学的学科性质之争已经表明,激活部门法理学,需要摆脱一种普遍主义,在一般法理学和部门法学的夹缝中确认它的独特意义。
除了与部门法学,法理学还可以与政治哲学、伦理学或者社会学等法学之外的学科互动。基因编辑的法理争议折射出学者不同的伦理立场选择。法教义学除了自我辩护,也提出批评:采用田野调查、成本-收益分析等描述方法的社科法学,无视了法律的规范性,消解了法学的自主性。吸收论则认为,后果主义无法一般地成立,后果论证不具备独立的司法方法意义,而是已经蕴含在既有的法律适用方法。但是,在我国的法理学研究格局中,部门法理学长期未获得足够的重视。例外论者有时还会提出更多限制后果考量运用的条件。
(四)法源概念之争:什么是法的渊源?我国学者很早就认识到,法的渊源的概念易于引人误解,发生歧义也已经是世界学说史上的显然事实。例如,面对新兴科学技术,部门法学者的典型作业方式,是在制定法体系的框架下推论法律后果和责任分配。
一旦出现本土原创的系统见解,双方的激烈碰撞与呼应值得期待。双方争论同时涉及法律人思维的历史、分析与评价层面,为后续讨论奠定了基础。
这不只是欲扬先抑的修辞手法,它也说明了争议的复杂程度。面对质疑,我国学者或者修正与推进利益论和意志论的新版本,或者开辟超越二者的第三条道路。
当然,双方已经越来越友善地理解对手,法教义学不再被当作机械刻板的概念法学,社科法学也不被认为总是置制定法和法律教义于不顾。更何况,理论交锋的背后往往隐藏着立场和价值分歧,而现代社会的价值多元性在某种意义上使得法理学者注定难以形成共识。流派的出现首先要求学者个人通过严格的学术训练,在运用理论资源时,避免在不同的学说传统之间摇摆不定、陷入选择困难的状态,辨明自我的方法进路并注意与其它方法进路相区别。其二,所谓学术争鸣,必然包含理论主张的建构与批评两个面向。
不论怎样构思,一门恰当的法理学至少应当具备相对部门法学而言的独特性和实践重要性,这就涉及法理学在领域上的普遍性或特殊性问题。它要求针对制定法条文展开解释和续造,司法者的目光往返流转于规范和事实,最终涵摄得出具体法律后果。
学者参与议题的办法是写作和发表,一份作品越是重要,就拥有越多的学习者、追随者和反思者。叙介者形象更是一种逻辑必然。
但指摘不是为了置之死地,而是呼吁一种新陈代谢。分析方法在法概念论的使用尤其广泛,学者不仅借此澄清法律、权利、法律渊源等基础概念,而且开始反思分析方法本身的性质、功能和任务。
而是说,某些议题当然地归属于法理学的论域,吸引着不同时代与理论传统的学者前来一探究竟,于是聚沙成塔,逐渐形成讨论的规模和分化的立场。按照形式法治论的说法,法律是应对价值分歧的公共判断标准,这就要求法律具备形式合法性,法治也只呈现为一种构成性内在价值。它涉及法律人群体的边界问题,也涉及法教义学的方法特征以及后果考量的司法地位问题(这条支线贯穿到了法教义学与社科法学之争),最后,到哪里去寻找法律人思维也成为问题:法律人思维来自于现实中法律从业者心理学事实的归纳,或者来自一个学理上建构的可企及的职业形象。当然,在这个过程中,双方学者不是只扮演着域外学说传声筒的角色,他们也逐渐发展出参与国际对话的雄心。
一般法理学和部门法理学都属于超越实在法的基础研究。陈景辉主张理想的规范理论和元理论构成了法理学的两个部分,其中理想的规范理论可能从整体上促进部门法学重构法律秩序。
这是因为,哲学、逻辑学、伦理学、政治学或社会学等等学科,以及这些学科的不同内部分支,都可以是法理学的理论资源,打造一个兼容并包的法理学是不切实际的。在理由上,是不同的法律人角色实际上奉行不同的利益立场,而从立场出发的后果思维与普通人并无二致,还是说独特的法律方法决定了独特的法律思维。
法理学的讨论,既需要运用到哲学、逻辑学、伦理学的理论资源,也可以提供独特的命题或者显现后者的困境与误区。正式渊源与非正式渊源,必须的渊源、应当的渊源与可以的渊源,主要渊源与次要渊源,法定渊源与酌定渊源,效力渊源与认知渊源等分类方式相继登场。
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